En la primera parte vimos las dos primeras fases temporales de esta figura, que consiste en determinar reglas para una futura atención de personas con discapacidad. Se contemplaba el pasado de su regulación, la regulación primera del Código Civil en 1889, y el presente, la legislación aplicable hoy en día, con la reforma de 1983 y algunas posteriores.

Hoy nos ocupamos del futuro, un futuro muy cercano.

III.- El futuro. Fase “personal”. La autonomía de la voluntad.

Cuando de trata sobre el futuro, tanto en la física moderna como en la ciencia ficción, se habla de futuros posibles. Y se sigue el discurso abandonando la idea de que el futuro, para ser tenido en cuenta, debe ser cierto. Los físicos trabajan sobre futuros “probables”,  e incluso elaboran sus predicciones en base a futuros “muy probables”.

En derecho, en esa materia, tenemos un futuro “muy probable”, consistente en el desarrollo de la Convención que acabamos de tratar, desarrollo que ha motivado varios trabajos elaborados y promovidos por el sector de la Discapacidad y sus operadores jurídicos, hasta llegar a un texto que, con las modificaciones puntuales que se producirán hasta su entrada en vigor, ya está en el camino de convertirse en ley. En concreto, el Anteproyecto de Ley elaborado por el Consejo de Ministros en septiembre de 2018, que está recorriendo su camino legislativo. Ya tiene el informe favorable del Consejo Económico y Social, y se encuentra, según mis noticias, en el Consejo del Estado, a la espera de que se reanude la actividad parlamentaria. El estudio del futuro de la autotutela se hará sobre este Anteproyecto.

EL ANTEPROYECTO DE SEPTIEMBRE 2018

En esta norma se deja la institución de la tutela, figura esencialmente representativa, en que se regulan medidas respecto de personas que no tienen capacidad de obrar, basadas por lo tanto en la representación legal para los menores de edad. Para los mayores se acude, de la curatela, medida excepcionalmente representativa, configurada como medida de apoyo, entre otras, a personas a las que no se priva de su capacidad de obrar, sino que se la apoya para el ejercicio de sus derechos como los demás. Medidas que pueden llegar a ser representativas en los casos mas acusados. Nos centraremos en lo que hemos venido en llamar autotutela, en sentido amplio.

1.TUTELA (menores no emancipados)

Recoge una continuación de lo regulado hasta ahora:

QUIÉN.-  201

Los padres

A QUIÉN

Hijos menores. De este punto desaparecen los incapacitados, puesto que en este caso ya no habrá tutela, sino curatela.

Preferencia.- 203.- Si hay varias designaciones, se aplican conjuntamente. Si no son compatibles, decide el juez

CONTENIDO

Sigue la redacción del presente: designar tutor / órganos de fiscalización y sus sujetos / otra disposición sobre la persona o bienes. Es curioso que no aparece la exclusión de personas, que si lo hace en la autocuratela.

FORMA

Testamento o documento público notarial (hay testamentos no notariales) 

EFECTOS.- 202

Vinculan al juez, salvo disposición motivada en interés del menor. Se sigue el criterio actual.

PREFERENCIA.- 213

A la persona o personas designadas por los progenitores

Pasa al puesto uno de la lista, pero es que las personas que en la redacción actual del 234 le preceden se supone que no estarán. No obstante, el cónyuge si que puede haberlo: hoy es preferente al designado por los padres, en el Anteproyecto ha desaparecido del artículo 213.

En correspondencia con el artículo 202, que habla de la vinculación al juez, aquí se establece la posibilidad de incluir a otras personas, en beneficio del menor, y añade: “Se considera beneficiosa para el menor la integración en la vida de familia del tutor.” Por esta vía podría incluirse al cónyuge conviviente que, fijémonos, podría ser mayor de edad.

Cualquier persona legitimada para instar el procedimiento de provisión de apoyos y el curador, si lo hubiere, podrán instar la extinción de los poderes preventivos otorgados por la persona con discapacidad, si en el apoderado concurre alguna de las causas previstas para la remoción del curador.

2. APOYOS AUTOESTABLECIDOS.- Mayores de edad.

Estas designaciones serán de aplicación directa sin intervención judicial.

Como preámbulo, debemos tener en cuenta dos premisas básicas, que definen la finalidad de la norma, recogida en el “TÍTULO XI De las medidas de apoyo a las personas con discapacidad”

Ya hemos indicado que el sistema ha cambiado desde la integración en nuestro Derecho del artículo 12 de la Convención. En su traslado al Código Civil, que es lo que hace y desarrolla esta reforma, debemos tener en cuenta dos principios fundamentales:

Su finalidad, que es que las personas con discapacidad puedan “desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad”

Artículo 248.

Constituye el objeto del presente título la regulación de las medidas de apoyo necesarias para que las personas mayores de edad o emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica puedan desarrollar plenamente su personalidad y desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad.

El medio para conseguirlo, preferentemente, mediante medidas de apoyo fijadas por la propia persona.

Artículo 251.

Cualquier persona mayor de edad o emancipada, en previsión de la concurrencia futura de circunstancias que puedan dificultarle el ejercicio de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar poder preventivo O proponer el nombramiento de curador.

Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.

Los documentos públicos referidos serán comunicados de oficio y sin dilación al Registro Civil, para su constancia en el registro individual del otorgante.

Así, desarrollamos brevemente el esquema que estamos manejando:

QUIÉN

“Cualquier persona …“

A QUIÉN:

“relativas a su persona o bienes”

FORMA:

“en escritura pública”

CONTENIDO:

“las medidas de apoyo necesarias para que las personas mayores de edad o emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica puedan desarrollar plenamente su personalidad y desenvolverse jurídicamente en condiciones de igualdad“ (art. 248)

EFICACIA:

“La autoridad judicial constituirá la curatela cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad” (art. 267).

Aunque exceda del ámbito de este trabajo, quiero recalcar una pequeña modificación referente a los PODERES PREVENTIVOS, que hemos visto que el artículo 251 incluye como medidas de apoyo: el artículo 51 ter de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

51 ter. Extinción de los poderes preventivos.

Es decir, el juez en el procedimiento NO PUEDE revocarlos salvo causa de remoción del apoderado, lo que contrasta con la asiduidad con que, contra su concepto, son anulados automáticamente al iniciarse un proceso de modificación de la capacidad. Hoy, el apoderado debe convivir con el tutor; en el futuro no, y si además se nombra un curador, será para intervenir en actos que no están comprendidos en el poder, cuya atención está cubierta por este. Así, el penúltimo párrafo de 251 dice:

 “Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias.”

3. LAS MEDIDAS CON INTERVENCIÓN JUDICIAL. LA AUTOCURATELA

La autocuratela real consistirá en la regulación completa o parcial de las medidas de apoyo que puede prever necesitar cualquier persona, acompañada o no de poder preventivo. La propuesta de nombramiento de curador que aquí vemos es la tercera posibilidad que establece el art. 251.

Se aplicará cuando el propio interesado no ha dispuesto su plan de apoyos, en todo o en parte, de modo que intervendrá la autoridad judicial, a la que a través de la autocuratela se le dan instrucciones al respecto, que habrán de ser seguidas salvo motivos mas estrictos que los que conocemos actualmente.

Téngase en cuenta que entre el momento en que uno se preocupa de su futuro en la discapacidad y el momento en que esta llega pueden transcurrir diversos lapsos de tiempo, largos o cortos. Incluso podemos regularlos cuando aún no hay trazas del motivo que nos privará de capacidad. Si esta está próxima, o es previsible o segura a corto o medio plazo, dispondremos de los elementos suficientes para organizar nuestro plan de apoyos. Cuando aquella está lejana, puede ser mas interesante que los establezca el juez, en un proceso que se realizará con todos esos datos, que hoy desconocemos, al alcance de la mano. Para este supuesto se le dan instrucciones en la autotutela.

Examinamos esta última con el esquema que venimos utilizando:

QUIÉN

1. Cualquier persona, o su delegado, a si mismo

2. El cónyuge, pareja conviviente o progenitores, pero con pérdida de rango respecto a la legislación anterior.

A QUIÉN

1. A si mismo (art. 269)

2. Al cónyuge, pareja o hijos (art. 274)

CONTENIDO. -269

El anteproyecto tiene un contenido muy amplio, como ya lo es hoy en día, pero detalla mas las posibilidades:

Nombrar o excluir curador

Reglas sobre el funcionamiento y contenido de la curatela, con ámbito muy amplio:

Podrá igualmente establecer disposiciones sobre el funcionamiento y contenido de la curatela y, en especial, sobre el cuidado de su persona, reglas de administración y disposición de sus bienes, retribución del curador, dispensa de la obligación de hacer inventario y medidas de vigilancia y control, así como proponer a las personas que hayan de llevarlas a cabo.

CÓMO

En escritura pública, 269

Se comunicará al Registro Civil, 251, donde se inscribirán.

EFECTOS

Volvemos a incluir las tres posibilidades graduales que nos da la norma:

1. Las medidas de apoyo establecidas directamente por el propio interesado.

Los actos en ejercicio del 251 excluyen la intervención judicial para establecer la curatela, son un nivel previo de aplicación directa basado en la autonomía de la voluntad personal. No interviene el juez sino para completarlas si son insuficientes.

2. La curatela ordenada por uno mismo o su delegado

Además de dictar las instrucciones para si mismo en la autocuratela, existe la posibilidad de la delegación, limitada a la designación de curador: se puede delegar en “el cónyuge o en otra persona” la elección de curador entre los relacionados por el interesado (272).

Se trata de un delegado del interesado, que puede designar a cualquier persona. Por lo tanto en el puesto que le da el 269, a los efectos de preferencia para su designación. La razón es que tiene su origen en una declaración de voluntad del sujeto (para delegar), de ahí que se le equipara en el orden de preferencia.

En este nivel, interviene el juez, y las instrucciones (por el propio sujeto) y la designación de tutor (por el sujeto o su delegado), vincularán a la autoridad judicial al constituir la curatela con su plan de apoyos.

“270.-No obstante, la autoridad judicial podrá prescindir total o parcialmente de las mismas, de oficio o a instancia de las personas llamadas por ley a ejercer la curatela o del Ministerio Fiscal, y siempre mediante resolución motivada, si existen circunstancias graves desconocidas por quien las estableció, o alteración de las causas expresadas por él mismo o que presumiblemente tuvo en cuenta en sus disposiciones”

Las preferencias se regulan a continuación: el artículo  273 dispone que  NO PODRÁ nombrar curador al excluido, y sigue el artículo siguiente colocándolo, como ahora, en el puesto primero de la lista:

274.- La autoridad judicial nombrará curador a quien haya sido propuesto para su nombramiento por el necesitado de apoyo o la persona en quien este hubiera delegado, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 270.

3. La curatela ordenada por otras personas.

En defecto de la propuesta por el interesado, sigue el orden de personas cercanas a designar, y entre ellas las designadas por otro, en el puesto 6º:

En este caso no hay una decisión en este sentido del sujeto, de ahí que se limite el ámbito de personas. Sigue el 274:

6.º A la persona o personas que el cónyuge o la pareja conviviente o los progenitores hubieran dispuesto en testamento o documento público.

Pierde rango, va detrás de cónyuge / descendientes / ascendientes / hermano, pariente o allegado conviviente / guardador de hecho; es decir, va a la cola de prácticamente cualquier persona que tenga una relación cercana al sujeto, resaltándose el requisito de la convivencia.

Por otro lado, amplía las personas que pueden designar curador para otro al incluir al cónyuge o pareja conviviente, junto con los ya tradicionales progenitores. El designado por el cónyuge delegado o por “otra persona” irá en el orden equivalente al designado por el sujeto (274). El punto 6 se refiere al cónyuge o pareja y a los progenitores no-delegados por el interesado.

Esperamos que este artículo te haya aclarado las dudas que pudieras tener sobre la autotutela. Recuerda que puedes ponerte en contacto con nosotros o solicitar tu cita previa, además de calcular tu presupuesto online, desde nuestra web.