Un concepto amplio y genérico de la autotutela se refiere a la disposición de instrucciones sobre la futura tutela de personas. No obstante, al examinar este concepto, pronto nos encontramos que debe ser ampliado en muchos aspectos. Para ello, el sistema que vamos a seguir es realizar un análisis temporal, compuesto del pasado, el presente y el futuro de las disposiciones relativas a la atención de alguien por motivo de una futura discapacidad.

En los diversos episodios temporales (que no históricos, puesto que no solo veremos el pasado, sino, sobre todo, el futuro) seguiremos un esquema analizando los sujetos, el que dispone y el sujeto pasivo de tales disposiciones; el contenido, qué se puede prever, y su eficacia, las posibilidades que tiene este contenido de llegar a aplicarse.

Empezaremos el examen de la figura en el pasado, con la redacción primitiva del Código Civil.

I. El pasado. Fase “familiar”

Debe tenerse en cuenta que la tutela que sale del siglo XIX está centrada en la administración de patrimonios. Personas que reciben de la familia un caudal importante, o que lo han generado ellas mismas, pero en ambos casos, que por sus circunstancias no pueden administrarlo o gestionarlo. Por eso se pone el énfasis en la familia, origen del patrimonio del sujeto afectado en la mayor parte de los casos, de quien se supone que asumirá los cuidados que necesitan, con incapacitación o sin ella. De ahí la inclusión de aquellos que les dejan por herencia bienes de importancia, como veremos.

Redacción de 1889

Es sabido que el Código regulaba un sistema de atención prestada, sobre todo, por la familia, con un órgano principal, el Consejo de Familia, con amplias facultades decisorias y de control.

Para ver a quién se encomendaba la figura principal de guarda, la tutela, se atendía, en primer lugar, al sistema de tutela testamentaria. En su defecto se acudía a la tutela determinada por criterios legales y del Consejo de Familia. Antes que esto, se podía ejercer lo que llamamos (en sentido amplio) autotela mediante el testamento.

QUIÉN

Los sujetos que podía determinar las personas encargadas de las funciones tuitivas (art. 206) eran:

• El padre respecto de los hijos
• La madre respecto de los hijos, pero en caso de que contrajera segundas nupcias, se requería aprobación del Consejo de Familia
• Y, en todo caso, quien les deje herencia o legado de importancia. El Consejo de Familia decidía la aceptación, o no, de la herencia o legado (207).

En cuanto a la preferencia entre los anteriores, se atendía (209): 1º, al designado por el padre o la madre. 2º, al designado por quien le instituyó heredero. Y 3º, a quien le dejó legado de importancia. Si eran varios entre los puestos 2. y 3., elegía el Consejo de Familia. Fijémonos que no había preferencia entre los designados por el padre o la madre.

A QUIÉN

Los sujetos pasivos de esta designación eran los hijos menores y mayores incapacitados.

CONTENIDO

La facultad atribuida era la de nombrar tutor o protutor. La forma de ejercicio de las funciones tuitivas se determinaba por el Código Civil, sin que estuviera prevista una configuración de sus funciones en el testamento en el que se ejercitaba esta facultad.

EFICACIA

La designación era de aplicación directa. El Código, simplemente, decía (art. 204) que la tutela se defería: 1, por testamento; 2, por la ley, y 3, por el Consejo de Familia.

FORMA

La designación se realiza, simplemente, por testamento.

II.A.- El presente. Fase “judicial”

Avanzamos en tiempo y aparecen ya normas que podemos considerar vigentes en la segunda fase, el presente. El cambio principal se produce en 1983. Tras una revisión completa del Derecho de Familia en 1981, llega el turno a la tutela y la incapacitación de las personas. El legislativo ya no se fía de la familia, y pone todas sus esperanzas en el poder judicial, alrededor del cual pasa a girar toda la institución.

Ahora la sociedad familiar va dejando de ser tan intensa, se reduce, y hay que pensar en los cuidados del que no puede gobernarse por si mismo.

Redacción de 1983

QUIÉN.-  223

Siguen siendo los padres quienes pueden realizar las disposiciones que contemplamos como autotutela, en sentido amplio (art. 223). Desaparecen los instituyentes en herencia o legado de importancia.

A QUIÉN

No hay cambios, a sus hijos menores o incapacitados

En caso de pluralidad de designaciones, tampoco hay una preferencia de las disposiciones de un progenitor sobre las de otro. Se aplican conjuntamente si son compatibles (art. 225). Si no lo son, decide el juez según la conveniencia del menor o incapacitado.

CONTENIDO

Aquí si que tenemos un cambio importante. Ya no tienen que limitarse a designar tutor, sino que también pueden establecer órganos de fiscalización y sus sujetos, y finalmente cualquier otra disposición sobre la persona o bienes del sujeto pasivo. Se abre la puerta para ordenar un sistema completo de atención a los hijos No lo dice el art. 223, pero se entendió también la posibilidad de decir quién NO se quería que fuera tutor.

EFICACIA.- 224

Las disposiciones vinculan al juez, que deberá realizar el nombramiento de tutor, salvo disposición motivada en interés del menor o incapacitado. La disposición se motivará, pero no se llega a establecer una tasación de motivos.

FORMA

Testamento o documento público notarial. Se añade esta mención, que abre la posibilidad de aislar, con vistas a la circulación del documento, el contenido sucesorio del referente a la atención a prestar a los hijos.

Redacción de 2003, ley 41/2003

La ley 41/2003 se ocupa de disposiciones referentes a las personas con discapacidad, incapacitadas o no. Principalmente creaba el Patrimonio Protegido de las Personas con Discapacidad y su tratamiento fiscal (capítulos 1 y 3), y algunas modificaciones puntuales del Código Civil entre las cuales se incluye la del artículo 223, que introduce lo que estrictamente podemos calificar como “autotutela”.

Se añade al artículo 223 lo siguiente:

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor.

Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.

Volvemos al esquema que estamos siguiendo:

QUIÉN.-  223

Se sigue manteniendo, en primer lugar a los padres.

La novedad es que se añade a cualquier persona, en previsión de ser incapacitada.

A QUIÉN

Hijos menores o incapacitados, como hasta ahora.

Y además  al propio sujeto, al que se le exige tener capacidad de obrar suficiente, y en previsión de su propia futura incapacitación.

En cuanto a las normas de preferencia, respecto de las designaciones paternas se mantiene el mismo criterio, no se ha cambiado la norma. Respecto de las hechas por el propio sujeto, no se prevé que se den conflictos en este sentido.

CONTENIDO

Respecto de las designaciones en relación con los hijos, se mantiene el mismo contenido ya visto, que consiste en una enumeración bastante amplia de disposiciones.

Respecto de las disposiciones relativas a uno mismo, el artículo indica que podrá contener “cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes”. Mas amplia que la anterior, deja en poder de una persona la organización completa de su futura atención en la discapacidad.

 FORMA

Para la autotutela referida a los hijos, se mantienen el testamento o el documento público notarial. En cambio, se cita esta última como única posibilidad respecto a la autotutela, referida a uno mismo. En su función práctica, por un lado se aíslan las disposiciones hereditarias de las referentes a la guarda, y se tiene en cuenta que la copia autorizada del testamento no estará en circulación en el momento en que haya de aplicarse aquella, momento en que el testador es el único que podría obtenerla.

Se añade asimismo, respecto de ambos casos, que el documento público se comunicarán de oficio al Registro Civil; se indican en la inscripción de nacimiento. En el proceso de incapacitación, se pide información por el juez.           

Fijémonos que la comunicación se refiere exclusivamente al documento público, de modo que se ha utilizado una de las formas testamentarias no notariales, no excluidas para contener una designación de tutor u otras disposiciones. En este caso, aunque no se regule expresamente, lo mas correcto sería que el notario, al adverar este documento tras el fallecimiento del testador, realice esta comunicación al Registro Civil.

Y la fase final es que en el proceso de incapacitación (hoy de modificación de la capacidad) el Juez solicita certificación del Registro Civil y, “en su caso”, del registro de actos de última voluntad. La explicación razonable de esta última consulta la encontramos en que se aplicará a las designaciones en testamento, siendo innecesario hacerla en las del otro documento público. Se entiende así que la revocabilidad del testamento por el ulterior afecta también a la designación, aunque no tenga contenido testamentario. Lo que tiene sentido si se vinculan las disposiciones a la herencia o legado que se atribuyen en el mismo testamento, pero no tanto en otro caso, cuando se tiene en cuenta solamente a la persona cuya capacidad se va a modificar.

Y, como disposición en previsión de una situación futura, la indicación en la hoja del matrimonio no dependerá en absoluto de que el sujeto pasivo esté ya con la capacidad modificada o no en el momento en que se le designa tutor o las otras disposiciones. El término “incapacitados” no se refiere al momento de la disposición testamentaria.

EFECTOS.- 224

Como en la fase anterior, no se ha modificado la eficacia respecto del juez. Este puede no aplicarlas, en resolución motivada sin tasación de motivos, queda a su libre albedrío. Aún estamos en la fase judicial.

Si que se altera la preferencia a la hora de designar tutor, porque aparece, a la cabeza de la lista, el designado por él mismo. La lista queda así:

Preferencia: 234.-

1. El designado por el tutelado
2. Cónyuge conviviente
3. Padres
4. Designados por los padres. . .

 II.B. La evolución del presente. Fase “personal”

Convención de la ONU. 2006 / 2008

INSTRUMENTO de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006. 9 de abril de 2008. 

A finales del año 2006 se aprueba en la ONU la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificada por España de forma inmediata. En 2008 se publica en el BOE el Instrumento de ratificación, por lo que pasa a formar para de nuestro Ordenamiento Jurídico. A este respecto, debemos recordar el artículo 10.2 de nuestra Constitución:

2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Y el artículo 96.1:

1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

De modo que nos encontramos ante un tratado internacional publicado, conforme al cual habrán de interpretarse y aplicarse las normas de nuestro derecho positivo, entre ellas el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. Veremos que dice la Convención sobre el trato a dispensar a las personas con discapacidad.

Artículo 12 de la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.
2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.
3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas . . . Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona.

Podemos recalcar cuatro elementos esenciales:

1. Capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás
2. Con las medidas de apoyo que puedan necesitar
3. Con salvaguardias adecuadas y efectivas
4. Fundadas en el respeto de su voluntad y preferencias

Este último punto incide en la forma de enfocar el tema que tratamos, el establecimiento y eficacia de medidas en relación con la atención a discapacitados. Se deben respetar la voluntad y preferencias del afectado, ya esté en situación de discapacidad o prevea estarlo en el futuro.

Cabe decir que se planteó ante el Tribunal Supremo la cuestión de si el sistema actual de tutela e incapacitación respetaban el artículo 12 de la Convención. Pasó por alto el tema de la incapacitación, que luego se ha modificado por el de “modificación de la capacidad de obrar”, y dispuso que, con un cambio de la aplicación de la medidas tutelares, dando carácter principal a la curatela (que no “incapacita”) frente a la tutela (que “incapacita”) podía mantenerse la aplicación de nuestro Código Civil. Y, respecto al tema que nos ocupa, ya han comenzado a aparecer en sus sentencias la aplicación de la voluntad de incapacitando por encima de otras consideraciones.

Esperamos que este artículo te haya resultado de interés y te haya aclarado tus dudas sobre el camino recorrido en relación a este tema de la autotutela. En la segunda parte trataremos la prospección del futuro cercano.

Si tienes cualquier duda el respecto, o necesitas servicio en este ámbito, puedes ponerte en contacto con nosotros o solicitar tu cita previa.